mais um trabalho da faculdade
INTRODUÇÃO
O caso dos exploradores de cavernas é uma obra formulada no
intuito de discutir acerca dos princípios do direito. A obra mostra, através de
um caso concreto, apesar de fictício, essencialmente, a contraposição de
valores positivos e naturais.
A justiça, conceituada há séculos na máxima de Ulpiano “constante
e firme vontade de dar a
cada um o que é seu”, é a
causa final do Direito e das diversas relações que integram o convívio social.
O justo fornece ao direito a razão de existir, garante a sua identidade, o seu
estar no mundo. Assegurar a justiça é característica que fornece sentido e
obediência ao direito.
O positivismo assegura às leis um caráter dogmático, garantindo
à justiça um papel secundário. O que se observa é um legislador que atende a
anseios particulares e juízes que se limitam à subsunção. Magistrados que, na
retaguarda do Kelsen, esquivam-se de examinar o direito como uma ciência
interligada aos fatos e valores. Profissionais que, a despeito de preceitos
individuais de ética, moral e justiça, limitam-se à aplicação simplista da
norma.
Não se pode esquecer, porém, dos juízes que agem de encontro às
normas, muitas vezes, instintivamente. Aplicadores do direito que, ofuscados
por convicções individuais, agem de maneira parcial, pondo em cheque a própria
segurança jurídica. Julgadores que, guiados por uma ideia incessante de justiça
e adaptação social, são influenciados por fatores externos, que acarretam
benefícios ou não.
Essas contradições são postas com maestria na obra em análise, o
que caracteriza a “concretização da abstratividade” das contradições do
direito. Positivismo e naturalismo, normas e princípios, legalismo e
jurisprudência, todos esses caracteres são tratados no livro.
O direito, portanto, como ciência social, está fadado a
concepções distintas, influenciadas pelo momento histórico. A justiça,
norteadora dessa ciência, contudo, inegavelmente, permanecerá como conceito
absoluto e escopo da ciência jurídica.
·
O caso dos exploradores de cavernas
O caso dos exploradores de cavernas ilustra, de forma propedêutica,
o direito e sua “eterna crise de identidade”. Eterna porque ilustra que, mesmo
no ano de 4300, o embate naturalismo versus positivismo persiste, debate esse que
acompanha o ser humano no decorrer de toda a história des dos primórdios da
criação. Crise de identidade pelo fato de o direito ter diversas definições e
se mostrar uma ciência inexata, o que não nega o seu caráter social. Dimoulis
(2011, p.8) afirma: A história lembra mais um roteiro de um filme do que um
sóbrio estudo de filosofia do direito. Na realidade, Fuller não quer divertir
nem apavorar o leitor. Seu objetivo é provocar uma discussão sobre o que é
justo e injusto, ou seja, uma discussão sobre o que é direito. O fato
hipotético relatado na obra do Lon L. Fuller evidencia a dificuldade gerada na
aplicação do direito diante de um caso que põe em cheque convicções da própria
ciência do direito. Punir ou não punir homens que, no limite da vida,
alimentaram-se do AMIGO? Foi um ato premeditado ou um ato puramente instintivo ?
É uma discussão que, longe de ser esgotada, será analisada à luz dos argumentos
dos cinco juízes, incluindo o presidente do tribunal, presentes na citada obra.
·
Presidente da Corte, Juiz Truepenny
Responsável por apresentar o caso, mostra-se com uma postura
menos parcial que os demais juízes da Suprema Corte de Newgarth. Informa a
clausura dos mineiros, a operação de resgate, o contrato firmado entre eles, a
morte de Whetmore e a condenação à forca.
Recentemente, em agosto de 2010, 33 mineiros chilenos ficaram
soterrados em uma mina, no deserto do Atakama. Foram 69 dias sem ver a luz do
sol e com escassos mantimentos. No Chile, houve uma comoção mundial, havendo
recursos provindos de vários países. Ademais, as equipes de resgate, através de
sondas e outros equipamentos tecnológicos, conseguiram manter contato com o
grupo, fornecendo, também, suporte psicológico. O que surpreende é que, em
pleno quarto milênio, a tecnologia à época não foi capaz de proporcionar um
menor desconforto aos exploradores, tanto físico como emocional. No entanto, é
perfeitamente compreensível que, Fuller, em 1949, fosse incapaz de prever que a
tecnologia estaria anos-luz à frente no hipotético século. O professor de
Harvard, portanto, foi feliz na sua pretensão inicial: suscitar o debate acerca
da justiça e injustiça, do alcance da lei escrita, dos contratos ou tratos, do
instinto humano.
Whetmore, ao propor que eles se alimentassem da carne de algum
entre eles, solicitando a opinião de médicos, juristas e sacerdotes (envolvendo
questões fisiológicas, éticas, normativas e teológicas), não obtém resposta,
ilustrando como as pessoas se esquivam do caso, o que comprova que todos têm
dúvidas e receios quanto à sua aplicação. No entanto, se esses profissionais
tivessem manifestando-se, positivamente ou negativamente, a decisão tomada
pelos exploradores, dificilmente, diferiria daquela. Comer, logo, é um ato que,
arraigado na espécie humana, mantém a perpetuação do homem. Analogicamente,
aqueles homens, enclausurados em um ambiente medonho, guiados, de modo
completo, pelo instinto de sobrevivência, em um dado momento, princípios éticos
e morais seriam limitados.
Quanto à natureza do contrato proposto por Whetmore, ele existe
e, como um acordo entre as partes, deve ser cumprido, baseado no direito civil.
No entanto, sob o ponto de vista do ordenamento jurídico brasileiro, não há o
devido resguardo quanto à sua natureza. Baseando-se no art. 104 do Código Civil
Brasileiro (2002), há quatro equívocos no contrato firmado pelos exploradores.
Em primeiro lugar, Whetmore, ao propor o acordo, não estava exercendo
plenamente de suas possibilidades mentais, já que estava dominado pela fome,
logo, não havia capacidade das partes. Em segundo lugar, há nulidade do negócio
jurídico quando o objeto ou o motivo determinante forem ilícitos. O objeto do
direito firmado no contrato dos pesquisadores apresentava ilicitude, já que
previa a morte de um deles. Em terceiro lugar, para se firmar um contrato tem
que haver vontade das partes, o que não houve, já que o Whetmore desistiu do
acordo e não postergou como alegado pela defeça. Em quarto lugar, um dos
defeitos jurídicos apontados pelo mesmo código, refere-se à coação, praticada
por todos os homens membros da Sociedade Espeleológica: Whetmore, ao convencer
os companheiros e, após a desistência do mesmo, os próprios coagiram, de certa
forma, à aceitação do líder.
No julgamento do caso, o júri, em acordo com o Ministério
Público e o advogado de defesa, profere um veredicto especial, cabendo ao juiz
decidir se houve dolo ou não. Ficou, portanto, reservado ao júri somente prever
a condenação, caso eles fossem considerados culpados. É importante salientar
que os jurados julgam conforme concepções individuais, baseados na própria
consciência, em ideais próprios de justiça. No caso de Newgarth, é possível que
o júri tenha se esquivado em analisar o caso seguindo preceitos pessoais,
apesar de terem solicitado a comutação da sentença.Por último, e não menos
importante, foi enviada uma petição ao chefe do Executivo, requerendo clemência
aos acusados.
O presidente Truepenny pode ser considerado um “positivista
moderado”, pois segue o que a lei do país ordena: “Quem quer que
intencionalmente prive a outrem da vida será punido com a morte”. No entanto,
admite sua natural inclinação em considerar a trágica situação a que esses homens
estavam impostos, além de torcer para que o Executivo conceda clemência aos
acusados. O presente magistrado, portanto, sente-se impelido a cumprir a lei,
mas o faz com certa reserva, levando-se pelas implicações suscitadas pelo caso.
O magistrado age, de certa forma, covardemente, concedendo o poder de decidir o
caso ao presidente do país, caracterizando uma total“cessão de atribuições”.
Truepenny in Fuller (2011, p.10) afirma “penso que podemos presumir que alguma
forma de clemência será concedida aos acusados. Se isto for feito, será
realizada a justiça sem debilitar a letra da lei e sem propiciar qualquer
encorajamento à sua transgressão.
1.2 Juiz Foster
O presente juiz apresenta uma inclinação para o jusnaturalismo,
corrente que, basicamente, defende a justiça, mesmo indo de encontro à norma
positivada. Foster manifesta-se, abertamente, a favor da absolvição dos
acusados. O direito natural passou por diferentes momentos no decorrer da
história: algo eterno e imutável; preceitos baseados em leis divinas;
doutrinado através da razão e, por fim, acompanhando as mudanças sociais.
Contudo, a ideia de equidade manteve-se.
Foster inicia o seu argumento criticando a ação do juiz
anterior, considerando-a alterada e simplista, e acusando a lei do país de “não
pretender realizar justiça”. Fundando-se, inteiramente, na base do direito
natural, Foster exclui a possibilidade de aplicabilidade da lei ao julgamento,
levando em consideração a complexidade do caso
Fundamenta suas conclusões em duas premissas diferentes. A
primeira afirma que o direito positivo é inaplicável ao caso, já que eles se
encontravam em “estado de natureza”. Sintetiza esse pensamento afirmando que, quando a razão da lei
cessa, a própria lei sofre do mesmo desaparecimento. Jean Jacques Rousseau (1712 – 1778)
foi um dos primeiros a tratar do homem em seu estado natural, segundo ele, os
desejos do homem nesse estado são os desejos do seu corpo. Afirmava que “os
únicos bens que o homem conhece no universo são a alimentação, uma fêmea e o
repouso”. Em contrapartida, Nader (2005, p.24) assegura que “o pretenso ‘estado
de natureza’, em que os homens teriam vivido em solidão, originalmente,
isolados uns dos outros, é mera hipótese, sem apoio na experiência e sem
dignidade científica”. Logo, para Foster, os exploradores estavam submetidos,
inteiramente, à lei da natureza.
Foster, posteriormente, para justificar por vias legais o
argumento anterior, afirma a questão da distância, em relação ao território do
país, da caverna onde os trabalhadores estavam. Ademais, seguindo a teoria
contratualista, o presente magistrado destaca o acordo firmado entre os
acusados, caracterizando-se como uma norma própria, a “constituição” do grupo.
Esse contrato, no entanto, não é o contrato social proposto pelos filósofos iluministas,
já que não pretende garantir o direito de todos os cidadãos, mas, sim, um
contrato entre particulares, próprio do direito privado.
Ainda em relação à interpretação do texto legal, o magistrado
salienta o caso de legítima defesa que, mesmo não contido na letra da lei,
figura como um ato escusável, baseando-se na jurisprudência. Esse ponto de
vista é, sem sombra de dúvidas, o elemento teleológico, que busca a finalidade
da lei, ou seja, o seu propósito. O Código Penal Brasileiro, em seu art. 23, do
crime, considera a legítima defesa excluída de ilicitude. No art. 25, do mesmo
ordenamento jurídico, há que “entende-se por legítima defesa quem, usando
moderadamente dos meios necessários, repele injustiça ou agressão, atual ou
iminente, a direito seu ou de outrem. ” No entanto, ainda no mesmo artigo, há o
“estado de necessidade” como exclusão de ilicitude, o que, provavelmente, se
aplica ao caso dos exploradores de caverna. Segundo a doutrina brasileira, para
figurar essa situação, é necessário: atualidade e inevitabilidade do perigo;
que o perigo não tenha sido provocado por um dos sujeitos; razoabilidade da
conduta do agente. No entanto, se ocorresse julgamento semelhante no Brasil, a
acusação poderia alegar que a morte foi um excesso (podia ter-se sacrificando
alguns dos membros de todos eles, preservando o bem maior: a vida) e que o
perigo não era atual (o quadro de inanição consiste em debilidade profunda,
impedindo, sequer, que houvesse força para matar o colega).
A proposta apresentada por Foster de interpretar a lei é
louvável. O direito positivo, inevitavelmente, apresentará não só lacunas, mas
também generalizações e limitações. Cabe ao juiz ler nas entrelinhas, o que não
significa que ele está legislando, mas aplicando a lei ao caso concreto.
1.3 Juiz Tatting
Inicialmente, assume que, mesmo tentando julgar o acontecido
intelectualmente, com base na lei do país, foi influenciado por aspectos
emocionais.O seu discurso, portanto, limita-se a criticar o juiz anterior,
filiando-se, parcialmente, ao realismo.
O magistrado condena o “estado de natureza” proposto por seu
colega, questionando se estavam nesse estado por causa da clausura, da fome ou
da “nova constituição”. No entanto, essa consideração é simplista, pois, ao
citar as três possíveis iniciações, não considera as dificuldades vivenciadas
pelos quatro homens, não havendo empatia de sua parte. O presente juiz também
cita o caráter odioso do contrato firmado pelos membros da Sociedade
Espeleológica, destacando a tentativa de rescisão por parte de Whetmore. Como
já foi tratado anteriormente, a natureza do contrato gera certa ilicitude, já
que o objeto do mesmo é a própria vida dos sujeitos e não ocorreu por vontade
das partes.
Tatting, posteriormente, afirma que, se Whetmore tivesse atirado
nos companheiros na iminência de sua morte, segundo o contrato, não poderia ser
enquadrado na legítima defesa. De fato, baseado no “contrato da natureza”,
defendido por Foster, o explorador que sacou a arma seria um homicida, pois
teria desrespeitado o contrato. O mesmo magistrado, legalmente argumentando,
afirma que a lei só considera legítima defesa um ato não intencional,
afirmando, ainda, que o elemento teleológico da lei pode ser diverso. No
entanto, esse ponto de vista é superficial, pois a lei contém lacunas,
contradições e injustiças. Tatting também é infeliz quando compara o caso a
outros que se assemelham, somente, na condição de inanição, nada mais que isso.
Logo, o próprio tribunal de Newgarth se mostra rígido e incapaz de analisar uma
situação em todas as suas facetas.
Por fim, reconhecido pelo próprio Tatting, há uma abstenção sem
precedentes na história do fictício país. A recusa do juiz em julgar o processo
é considerado inadmissível desde o Código Civil Napoleônico. Na época da
Revolução Francesa, os juízes se eximiam de julgar quando a lei era omissa, já
que à época havia uma severa divisão de poderes. No ordenamento jurídico
brasileiro, recebe o nome de “indeclinabilidade da jurisdição”. Previsto no
art. 5º da Carta Magna e no art. 126 do Código de Processo Civil, o juiz não
pode eximir-se de sentenciar, alegando lacuna ou obscuridade da lei; deverá,
portanto, recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito.
1.4 Juiz Keen
O juiz sob análise baseia seus argumentos, essencialmente, na
lei daquele grupo, seguindo
a linha positivista-normativista. O positivismo [...] é uma redução do Direito
à ordem estabelecida”.
Inicialmente, critica a posição do juiz Truepenny, ao instruir o
Poder Executivo de conceder clemência aos praticantes de exploração de
cavernas, alegando que isso é “confusão de funções judiciais”. No entanto,
manter-se imparcial diante de um caso desse porte é algo autômato e impróprio
para funções. Keen afirma que, como cidadão comum, com base em preceitos
próprios, concederia perdão total àqueles homens, visto que já sofreram o
bastante. No entanto, como juiz, aplicador da lei, deve segui-la à risca. Evidencia que, como juiz, deve aplicar o
direito do país e não as suas concepções de moralidade. O positivismo jurídico,
corrente ao qual se filiou o juiz, surgiu como oposição ao Direito Natural,
atingindo o auge no início do século XX. A postura de Keen, caracteriza-se como
limitação à subsunção. Essa posição consiste na aplicação exata da lei pelos
magistrados e surgiu no início do século XIX, na promulgação do famoso Código
Napoleônico. Posteriormente, afirma que a lei do país é clara: “quem quer que
intencionalmente prive a outrem da vida será punido com a morte”.
O direito não pode se abster, de forma total, da moral, da
ética, da política, do senso comum. O sistema jurídico é produto do meio social
e deste sofre influências, logo, não deve se isolar dos fatos e valores. A lei
não pode ser vista de forma dogmática, como uma emanação divina, já que o
legislador, ao criá-la, não pode prever todos os casos possíveis, além de,
muitas vezes, atender aos anseios da classe dominante, sendo injusto e
lacunoso. Em relação à legítima defesa, frisada nos raciocínios de Foster e
Tatting, o presente juiz afirma que não se enquadra ao caso, visto que Whetmore
não fez nenhuma ameaça contra a vida dos réus. A condição extrema a que os
exploradores estavam expostos não era uma séria ameaça à vida dos cinco? A
falta de alimentos, a desesperança, a solidão, o desgaste físico e psicológico,
todos esses fatores foram cruciais na ameaça às suas vidas. A opinião pública
também é objeto de argumentação na fala do magistrado. Segundo ele, os
tribunais devem estar isentos de proferir sentenças de cunho popular. Esse
argumento é parcialmente verdadeiro. É inegável que o Judiciário deva proferir
decisões de maneira racional, sem se deixar levar pelo clamor da população.
1.5 Juiz Handy
O juiz Handy mostra-se como o mais sensato e equilibrado dos
juízes, não apresentando medidas tão extremadas e tendenciosas. No decorrer do
seu discurso acrescenta novas concepções, como a análise do contrato, o
pensamento dialético e as normas e princípios.
Outro ponto relevante levantado no discurso do juiz é acerca das
regras e princípios. De forma geral, a regra é objetiva e pretende garantir
segurança ao sistema. Os princípios, por sua vez, exercem função interpretativa.
Esses, portanto, seriam os mais adequados ao caso dos exploradores de caverna,
já que se apresentam mais maleáveis e com caráter axiológico. A própria
legislação brasileira resguarda que, na ausência da lei, deve-se observar a
analogia, os bons costumes e os princípios gerais do direito.
Ao se mostrar favorável à opinião pública, o juiz Handy aborda o
mesmo ponto tratado por Kenn, só que sob um ponto de vista oposto. Essa posição
é defendida no Direito Livre, que preza pela influência social no Judiciário,
além da negação das leis, quando estas se mostrarem injustas. Ao considerar o
clamor das ruas, o presente magistrado não mantém imparcialidade, essa tão
prezada pelo vulto do Direito, Hans Kelsen. Em sua Teoria Pura do Direito, o
jurista austríaco quis isolar o direito das outras ciências, inclusive dos fatos
e valores. A opinião pública, de fato, expressa o senso comum, que por vezes é
superficial e tendenciosa. A mídia é, ao mesmo tempo, influente e representante
dessa opinião, o que corrobora a grande quantidade de adeptos. Todavia, como já
foi exposto, a Justiça não deve se isolar dos acontecimentos sociais,
baseando-se nos costumes.
Ulteriormente, alude aos casos em que o réu pode escapar da
punibilidade: decisão do representante do Ministério Público, não instaurando o
processo; uma absolvição pelo júri; indulto ou comutação da pena pelo Poder
Executivo. A partir desses excludentes, destaca que essa estrutura rigorosa não
deve ser seguida estritamente no caso em questão. Estende a crítica ao júri,
que, para ele, não deveria ter se limitado à letra da lei, julgando o
acontecido sob todos os seus aspectos. No Brasil, o Tribunal do Júri é composto
por sete juízes leigos, escolhidos por sorteio, e um presidente. Geralmente, a
Vara do Tribunal do Júri envia ofícios a empresas e instituições públicas e
privadas, solicitando a indicação de profissionais de idoneidade comprovada.
Quem tem interesse em compor o corpo de jurados, também pode se inscrever. Dos
nomes listados, 25 serão sorteados e, pouco antes do julgamento, sorteiam-se
sete. Durante o período, os jurados não podem manter contato com outras
pessoas, não podem assistir à televisão, internet e afins, ou seja, sob
hipótese alguma terão sua decisão influenciada por fatores externos. Eles,
portanto, julgam de acordo com preceitos individuais, baseados, quase que
inteiramente, na moral. O tribunal do júri citado no livro, pelo que se pode
depreender, é legalista, desconsiderando a atmosfera circundante. O advogado
porta-voz do júri teve um papel crucial nessa decisão, já que seus naturais
conhecimentos legais influenciaram o corpo de jurados.
É louvável a próxima posição tomada pelo magistrado, que propõe
a reunião do Judiciário com o Executivo. O encontro serviria tanto pra se
chegar a um denominador comum, como também aproximar os poderes, naturalmente,
tão afastados. A rígida separação de poderes, proposta há três séculos por
Montesquieu, apesar de garantir segurança e evitar abusos, nem sempre deve ser
seguida de maneira inexorável. O debate é algo pertinente em situações
complexas, a dialética, por contrapor ideias (tese e antítese), tende à síntese.
No entanto, essa postura, timidamente exposta pelo juiz, esbarra no
conservadorismo de seus colegas de toga.
O magistrado conclui, de maneira magnífica, que aqueles homens
sofreram mais tormentos e humilhações que a maioria das pessoas não aguentaria
em mil anos. Essa posição final confirma todo o seu discurso, que tem por base
a equidade e o bom senso.
CONCLUSÃO
O caso apresentado na emblemática obra “O caso dos exploradores
de cavernas” é denso e complexo. Trata-se de um confronto não apenas no âmbito
causal, mas na própria lei. Caracteriza-se, portanto, como um hard case.
Hard cases consistem
em situações que não apresentam apenas uma solução, em que a lei se mostra
escassa ou lacunosa perante o fato concreto. Situações complexas, por
insuficiência das regras, seriam solucionadas consoante princípios de direito,
salientando que não corresponderia a discricionariedade dos juízes.
Sob o ponto de vista do ordenamento jurídico brasileiro, havia
perigo iminente; a situação era natural, não forjada por nenhuma das partes; a
preservação de um bem dependia da destruição dos demais, no caso, a vida dos
exploradores; os agentes precisaram decidir, baseados no senso comum, o que
seria salvo. Apesar dos contra argumentos, já expostos no presente trabalho,
essa solução seria a mais prudente.
É mister afirmar que, não obstante os preceitos legais, a
solução viria da harmonia e do siso. Não proviria de posições radicais, como a
do Juiz Foster, que se mostrou tendencioso ao jusnaturalismo, e o Juiz Keen,
que baseou seu discurso no dogma do positivismo. O desfecho também não poderia
furtar-se da decisão, como o fez o Juiz Tatting. Tampouco, conceder o caráter
decisório ao chefe do poder executivo. O Juiz Handy, portanto, é o que mais se
aproxima da argumentação e decisão acertada, já que se norteia por princípios
nobres de equanimidade.
Por fim, é essencial frisar que o debate não está esgotado,
havendo inúmeras possibilidades de interpretação e extensão. No entanto, um
preceito atemporal deve orientar todos que ousem analisar ou julgar situações
semelhantes: a justiça.
REFERÊNCIAS
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Caso dos Exploradores de Cavernas. Tradução do original inglês e introdução
por Plauto Faraco de Azevedo. 10ª reimpressão – Porto Alegre: Fabris, 1999.
KELSEN, Hans. Teoria
Pura do Direito. 6 ed. - São
Paulo : Martins Fontes, 1998.
SILVA, José Afonso da. Curso
de Direito Constitucional Positivo. 34 ed. – São Paulo: Malheiros, 2011.
MONTORO, André Franco. Introdução
à ciência do direito. 23 ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
NADER, Paulo. Introdução
ao estudo do direito. 25 ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2005.
JÚNIOR, Tércio Sampaio Ferraz. Introdução
ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4 ed. – São Paulo:
Atlas, 2003.
EDITORA SARAIVA. Vade
Mecum. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de
Antônio Luiz de Toledo, Márcia Cristina Vaz dos Santos e Lívia Céspedes. 9 ed –
São Paulo: Saraiva, 2010.
EBAH,
site conteúdo enviado por
Átala Vieira Soares – Rio de Janeiro 2010
